حقوق ازنگاه حقوقی

كتابي تحت عنوان «منشور موجز سردفتري اسناد رسمي و آداب تنظيم سند رسمي» تاليف آقاي علي حاجياني از همكاران گرامي به دستم رسيد. اين كتاب با صفحه آرايي بسيار شكيل و زيبا در 249 صفحه در سال 1388موسسه نشر همسفر با زحمات بسيار اين دوست عزيز به زيور چاپ مزين و در دسترس همگان قرار گرفته است. دور از انصاف است كه اين كتاب به دوستان و دست اندر كاران حقوق ثبتي معرفي نگردد و مجله وزين كانون سردفتران ودفتریاران صفحاتي را به معرفي اين كتاب اختصاص ندهد.

همانگونه كه نويسنده در مقدمه آورده است این کتاب ، مختصر و بيانگر امهات آموزه‌هاي علمي و عملي سردفتري اسناد رسمي است كه به حق مجموعه اي در خور و قابل تحسين است و از مفاد و فحواي مجموعه اي از قوانين و مقررات و بخشنامه‌های ثبتی استخراج و تدوين گرديده است كه روندگان اين راه را ياور آيد و مترسلان را بلاغت افزايد.

اين كتاب را كه ديدم، پسنديدم و همراه خود به هر سو مي‌بردم و هراز گاهي ورقي از آن را بر مي‌چيدم كه در اين حين نكاتي برايم جلب توجه مي‌كرد كه آنرا در وجيزه‌اي فراهم آورم تا در چاپهاي بعدي موردعنايت  قرار گیرد.

 حقوق ثبت اسناد براي ما از چند جهت مغتنم است. نخست آنكه علت شكل گيري و تبلور اين رشته از حقوق و استواري پايه‌هاي آن ثبات واستحکام معاملات وجلوگیری از تزلزل آنها می باشد بنا بر این هرچه پژوهش عميق‌تر، يافته‌هاي آن قابل توجه‌تر ميگردد.

دوم آنكه اين رشته به دليل منابع اندك، كمتر مورد بحث و بررسي و مداقه قرار گرفته است. و زوایای نا پیدای آن آشکار گردیده است.

لذا بايستي اين رشته از حقوق از جنبه های گوناگون جايگاه واقعي خود را بازيابدو هماهنگ و همسو با حقوق مدني به توسعه و تكامل دست يابد.

لذا در بررسی مختصر این کتاب برخی موارد ونکات به نظر اینجانب نیازمند امعان نظرودقت بیشتری می باشد.

1- فهرست مطالب داراي تقسيم بندي مطالب نيست و موضوعات پراكنده در مكانهاي متفاوت مورد بحث و اشاره قرار گرفته است.که عملا دسترسی به موضوع واحد را دشوار گردانیده است.

2-عنوان «كد» براي هر قسمت يا هر بند چندان قانع كننده بنظر نميرسد زيرا «كد» كلمه‌اي است اروپايي و به گرد آوري علمي مقررات راجع به يك رشته از حقوق اطلاق ميگردد (ترمينولوژي حقوق، دكتر جعفر جعفري لنگرودي، ذیل اصطلاح شماره 4489) لذا تدوين و جمع آوري مقررات مربوط به رشته خاص در يك مجموعه، تدوين يا CODIFICATION ناميده ميشود مانند Code civil (برگرفته از Blacks law dictionary صفحه 134) و يا بطور مثال يكي از وظايف كميسيون حقوق بين الملل، كه ارگان فرعي مجمع عمومي سازمان ملل به حساب مي آيد تدوين حقوق بين الملل مي‌باشد به عبارت دیگرعرف های موجود میان دولتها  وساز مانهای بین المللی  را به صورت طرح پیش نویس تهیه می کند كه با ارائه پيش نويس‌هاي متعدد از سال 1948 به مجمع عمومي سازمان ملل متحد موجب انعقاد معاهدات بين المللي متعدد گرديده است.

3-نظر به اينكه اين مطالب بر گرفته از قوانين و مقررات و بخشنامه‌هاي ثبتی مختلف مي‌باشد ضروري مي‌نمود كه اشاره به مستندات آنها صورت گيرد تا دسترسي راحت‌تر و امكان استناد آن محكم‌تر گردد.

4-در بند دوازدهم تحت عنوان «وضعيت سردفتر و دفتريار در صورت متهم شدن به ارتكاب جرائم عمدي منافي عفت از طرف مراجع قضائي» تا صدور حکم قطعی  معلق خواهند شدلازم به توضیح میدانم طبق ماده 13قانون دفاتر اسناد رسمي ؛ سردفتران و دفترياراني كه به اتهام ارتكاب جنايت عمدي مطلقاً و يا به اتهام ارتكاب جنايات مذكور در ماده 19 قانون مجازات عمومي از طرف مراجع قضائي عليه آنها كيفر خواست صادر شود تا صدور حكم قطعي معلق خواهند شد.

لازم به ذكر است كه جرائم عمدي شامل منافي عفت نيز ميگردد لذا ذكر منافي عفت پس از جرائم عمدي تضیيق حكم مقنن محسوب مي‌شود و اطلاق آن ارجح است.

5-در بند 44 تحت عنوان چگونگي مصدق نمودن اسناد كه نويسنده معتقد است كه فقط اصول اسناد تحت تصدي خود را مي‌توانند برابر اصل نمايند و اصول اسناد دفاتر ديگر را بعنوان اينكه كپي برابر اصل سندي است كه توسط        متقاضي ابراز و ضميمه پرونده متشكله در دفترخانه است.»

اين در حاليست كه طبق ماده 57 قانون آئين دادرسي مدني، دفاتر اسناد رسمي مي‌توانند اسناد مراجعين را برابر اصل نمايند و طبق بخشنامه شماره 30239/88 مورخ 26/2/88 اين مجوز و دريافت هزينه آن تعيين گرديده است.

6- دربند شصتم بيان داشته است كه در صورت انفصال موقت، شروع به كار سردفتر و صدور ابلاغ اجازه اشتغال مجدد منوط به تاديه و تصفيه كليه بدهي‌هاي مالياتي و… مي‌باشد.

در صورتيكه صدور ابلاغ مجدد اشتغال سردفتر يا دفتريار موكول به پرداخت كليه بدهي‌هاي او نمايند اين عمل و اقدام نوعي تعليق به محال است زيرا در بسياري موارد پرداخت بدهي بدليل رسيدگيهاي اداري سالها به طول مي‌انجامد لذا اخذ مفاصاحساب از ادارات مختلف نيازمند زماني طولاني و بطئي مي‌باشد و ثانياً ماده 49 قانون دفاتر كه چنين تدوين يافته است. «وزارت دادگستري صدور ابلاغ اجازه اشتغال مجدد سردفتر يا دفتريار منفصل را به تصفيه محاسبات بدهي‌هاي مسلم ناشي از شغل او موكول ميكند.» تصفيه حساب بدهي‌هایي مورد نظر قانون گذار قرار گرفته است كه اولاً مسلم باشد. ثانياً ناشي از شغل سردفتري يا دفترياري باشند بنابراين تنها بدهي‌هايي كه حكم قطعي در خصوص آنها از سوي محاكم دادگستري بر عليه سردفتران و دفترياران صادر شده باشد بدهي‌هاي مسلم تلقي ميشوند و ساير اعلام‌ها و دادخواست‌ها و برگه‌هاي اجرايي كه از سوي ساير مراجع اداري بر عليه ايشان در خصوص اعلام بدهي به سازمان ثبت واصل شود نمي‌تواند بهانه ومستمسكي براي عدم صدور ابلاغ اشتغال مجدد سردفتر يا دفتريار در پايان مدت انفصال موقت ايشان قرار گيرد و حتي احكام صادره از سوي محاكم بدوي كه قابل تجديد نظر باشند نيز ولو آنكه مبني بر محكوميت ايشان به پرداخت طلب خواهان باشد باز هم مصداق بدهي مسلم و قطعي نخواهند بود. (خسرو عباسي داكاني، حقوق ثبت اسناد، صفحه 287) لذا بنظر اينجانب بدهي مسلم ناشي از شغل را بايستي تعريفي مضيق نمود و صرفاً در بردارنده امور مالي دفترخانه از لحاظ رسيدگي‌هاي ثبتي مي‌باشند كه در بند 131 مجموعه بخشنامه هاي ثبتي مندرج است و غير از آنها هيچگونه بدهي ديگري نبايستي مانع اشتغال مجدد سردفتر يا دفتريار منفصل گردد كه البته بند دوم بخشنامه شماره 16921/34/1 سازمان ثبت براي جلوگيري از طولاني شدن موانع اشتغال مجدد سردفتر يا دفتريار منفصل راهي را فرا روي سازمان براي صدور ابلاغ اشتغال مجدد باز نموده است.

 همچنين بند دوم بخشنامه شماره 16921/34/1 مورخ 4/6/81 مقرر مي‌دارد «مراتب را به مرجع مالياتي ذيربط اعلام و ياد آور گردد چنانچه تا قبل از پايان مدت انفصال بدهي قطعي شده دفترخانه را اعلام ننمايد نسبت به صدور ابلاغ اشتغال مجدد اقدام خواهدشد.»

7-در بند 61نویسنده بیان می دارد که رءیس سازمان  می تواند تا شش ماه دستور انفصال سر دفتر یا دفتر یار که رفتار واخلاق او مغایر حسن جریان دفتر خانه باشد را صادر نماید.نکته ای که بایستی به آن اشاره نموداین است که این حق بالذات اختصاص به رییس قوه قضاییه دارد و در صورت تفویض اختیار رئیس سازمان می تواند از این حق استفاده نماید.

8- نويسنده در بند 99 چنين مي‌نويسد در موارد ضرورت و حرج به تشخيص محاكم صالحه نيازي به اخذ كارت پايان خدمت يا معافيت از خدمت مشمولين خدمت وظيفه عمومي نيست. بنظر ميرسد كه مستند چنين حكمي مشخص نيست و نويسنده ضرورت و حرج را با استناد به كدام قانون يا بخشنامه بیان نموده‌اند، مشخص نيست. مضافاً اينكه مثال نويسنده در مورد ضرورت يا حرج به سادگي طبق بند و ماده 10 قانون نظام وظيفه كه ثبت و نقل و انتقال غير قهري اموال را بطور مستقيم يا غير مستقيم در دفاتر اسناد رسمي نيازمند مدارك دال بر رسيدگي به وضع مشموليت دارد لذا مفهوم مخالف آن اينست كه انتقالات قهري نيازي به رسيدگي به وضع مشموليت ندارد.

از سوي ديگر ماده 50 آئين نامه اجرائي قانون خدمت وظيفه عمومي احكام صادره از محاكم صالحه در مورد ثبت معاملات مشمولين را يكي از مدارك دال بر رسيدگي به وضع مشموليت مشمول مي‌داند بعبارت ديگر احكام صادره از محاكم دال بر تنظيم سند مشمول توسط دفاتر اسناد رسمي نيازمند رسيدگي به وضع خدمتي نيست و از اين حيث حكم محاكم كفايت ميكند.

9-بند 140 كه مجوز خروج از كشور سردفتران و دفترياران را به عهده مدير كل ثبت اسناد مربوطه مي‌داند لازم به توضيح است كه اين مجوز از سوي كانون سردفتران و دفترياران صادر ميگردد. بخشنامه شماره 10207/3/1 مورخ 7/3/87 سازمان ثبت اسناد و املاك كشور چنين مقرر ميدارد. « بمنظور تمركز زدايي و كاهش مراجعات به سازمان بدين وسيله اختيارات مندرج در مواد 15 و 16 آئين نامه قانون دفاتر اسناد رسمي مصوب 1354 موضوع صدور ابلاغ مرخصي استعلاجي و مرخصي براي خروج از كشور سردفتران و دفترياران به شما تفويض ميگردد. همچنين اختيارات مندرج در بندهاي 2 و3 ماده 14 آئين نامه مذكور موضوع صدور ابلاغ مرخصي سردفتران و دفترياران كه قبلاً به استانهاي سراسر كشور تفويض گرديده است به اداره كل استان تهران نيز تفويض ميگردد.

ضرورت دارد نكات زير رعايت شود:

1-در ابلاغ مرخصي موضوع ماده 15 فوق الذكر اخذ گواهي سازمان پزشكي قانوني به عنوان هيات پزشكي منتخب سازمان ضروري است.

2-در ابلاغ مرخصي بمنظور خروج از كشور در موارد ضروري كه امكان بازرسي دفترخانه و ارائه گواهي تصفيه حساب مقدور نمي‌باشد لازم است نسبت به اخذ تعهدنامه رسمي از ضامن (سردفتر يا دفتريار) اقدام گردد.»

10-در بند 152 نويسنده مرور زمان تخلفات انتظامي را از عوامل سقوط دعوي كيفري از نوع انتظامي مي‌داند. بنظر اينجانب اين يك پارادكس است زيرا مسئوليت سردفتر مي‌تواند داراي سه جنبه باشد: 1-مسئوليت كيفري ناشي انجام جرم كه با شكايت شاكي خصوصي يا دادستان آغاز ميگردد (ماده 3 آئين دادرسي كيفري) بدين جهت شكايت كيفري ناميده مي‌شود. 2-مسئوليت مدني ناشي از مسئوليت جبران خسارات وارده به ذينفع در دعوي حقوقي است. 3-مسئوليت انتظامي ناشي از نقض قوانين و مقررات مي‌باشد كه شمول مرور زمان نسبت به تخلف انتظامي موجب موقوفي تعقيب خواهد بو د.

11-در بند 157 نويسنده بيان مي‌دارد كه امكان توافق سردفتر با دفتريار در مورد پرداخت پانزده درصد حق التحرير به كمتر يا بيشتر از آن وجود دارد اين نظريه اگرچه راه گشاست ليكن بايستي بيان داشت كه قوانين ثبتي و دفاتر اسناد رسمي از جمله قوانين امري و آمره بوده و امكان تراضي بر خلاف آن وجود ندارد و آزادي اراده و حاكميت اراده در قوانين امري همانند قوانين تكميلي راه به جايي ندارد.

12-در بند 170 نويسنده توضيح ميدهد كه هنگام عقد قراردادهاي مربوط به اعطاي تسهيلات بانكي در رابطه با طرح سرمايه گذاري اشتغال زايي بخش غيردولتي است استعلامات از ادارات مختلف لازم است لازم به توضيح است كه طبق ماده 1 قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي در صورتيكه انتقال عين اراضي و املاك نباشد ما نيازي به هيچ گونه پاسخ استعلام بجز پاسخ استعلام اداره ثبت نيست. همچنين طبق قسمت ب بند 1 نظريه مورخ 1/7/85 كميسيون وحدت رويه اين موضوع مورد تاييد سازمان ثبت اسناد و املاك كشور نيز ميباشد.

13-مولف در كد 176 اينگونه بيان ميدارد كه مراجع ثبتي مرجع ذيصلاح جهت رسيدگي به اختلافات حادث شده بين سردفتر و دفتريار مي‌باشند بايستي بيان داشت كه طبق بند 8 ماده 66 قانون دفاتر رسيدگي به اختلافات ناشي از روابط شغلي ميان سردفتر و دفتريار و كانون سردفتران و دفترياران مي‌باشد.

14-در بند 179 چنين تنظيم شده است كه «نسبت به اشخاص ممنوع المعامله و املاك بازداشت شده دفاتر اسناد رسمي قبل از رفع بازداشت و ممنوعيت حق ثبت هيچ گونه سندي تحت هر عنواني حتي بصورت وكالت اداري و كاري ندارند.»

براي اينجانب مشخص نشده كه استنباط از كجا ناشي شده است زيرا خود مفهوم ممنوع المعامله مفهم اين است كه اشخاص ممنوع از انجام معاملات ناقله مي‌باشند نه انجام امور اداري و در مورد املاك بازداشت شده نيز منعي ندارد.

15-در بند 237 نويسنده بيان مي‌دارد كه در صورت عدم اخذ مفاصاحساب مالياتي، در متن سند تكليف بدهي مالياتي ملك مورد معامله معلوم گردد كه به عهده كداميك از طرفين معامله است. بايستي بيان داشت ماده 2 قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي طرفين معامله را متضامناً مسئول و پاسخگوي كليه تعهدات قانوني و بدهي‌هاي مربوط به ملك تا زمان تنظيم ميداند لذا تحمل بدهي بر عهده خريدار يا متصالح خلاف مفاد قانون است.

16-در كد 253 نويسنده مرقوم مي‌نمايد كه وكالتي كه موكلين وكلاي دادگستري و مشاورين حقوقي قوه قضائيه به اين گروه از افراد مي‌دهند به هيچوجه نمي‌تواند مستند تنظيم سند رسمي در دفترخانه اسناد رسمي قرار گيرد كه بنظر مي‌رسد كه عنايت به راي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري بشماره 406-11/5/88 امضا اسناد ثبت واقعه ازدواج و طلاق در اجراي احكام مراجع قضائي توسط وكلاي دادگستري امكان پذير است و در اين قسمت بخشنامه شماره 700/33/7 مورخ 26/10/79 كميسيون وحدت رويه ابطال گرديده است.

17-كد 297 در رابطه با ممنوعيت واگذاري حق كسب و پيشه و تجارت بدون موافقت مالك عين است بطور اطلاق بيان شده است كه جاي تامل و دقت است طبق ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 دو مورد قابل تفكيك است. الف- سند اجاره‌اي در ميان است و حق انتقال بغير دارد در اين صورت نياز به اجازه يا اذن مالك عين نيست.

ب-درصورتيكه اجاره نامه‌اي در بين نبوده يا در اجاره نامه حق انتقال بغير سلب شده باشد در اين صورت دو راهكار وجود دارد يا مالك عين در مقابل تخليه مورد اجاره حق كسب يا پيشه يا تجارت مستاجر را بپردازد يا مستاجر براي تنظيم سند به دادگاه مراجعه نمايد.

همين كميسيون وحدت رويه در پاسخ به سوال دفتر 108 تبريز بدين شرح (در معاملات مربوط به مصالحه سرقفلي آيا جلب رضايت مالك ملك ضمن سند يا حتي سند عليحده تكليف دفترخانه اسناد رسمي است يا خير؟) بشرح ذيل اظهار نظر گرديد: « با رعايت مفاد ماده 6 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 چنانچه در عقد اجاره حق انتقال بغير از مستاجر سلب نشده باشد صرفاً در خصوص قراردادهاي استيجاري تابع قانون اخير صلح سرقفلي توسط مستاجر بغير در اثناي مدت نيازي به اذن موجر ندارد.» (ضميمه مجله كانون شماره 80 صفحه 191) 

18-در بند 310 مولف بيان مي‌دارد اعلام مراتب انجام معامله قطعي املاك و مشخصات متعاملين و ملك به وزارت بازرگاني الزامي است كه بايستي خاطر نشان ساخت اين بخشنامه توسط راي شماره 38-30/1/1388 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري ابطال گرديده است.

اميد است اين نكات مور عنايت و توجه نويسنده محترم قرار گيرد.